הסכם קונסיגנציה הינו הסכם התקשרות בין בעל עסק לספק סחורה שמשאיר את הבעלות על הסחורה בידי הספק עד אשר היא נמכרת על ידי בעל העסק. מהות ההסכם מתנה על העברת הבעלות של הסחורה עד אשר הינה משולמת במלואה לספק הסחורה. במילים פשוטות, בעל העסק מאפשר לספק להציב את הסחורה בחנות (בין אם פיזית או וירטואלית) ולחשוף אותה לקהל הלקוחות כאשר התחשבנות ביניהם תיעשה רק באירוע מכירה.

למה כדאי לחתום על הסכם קונסיגנציה?

בעל העסק המוכר

  • השפעה חיובית על תזרים המזומנים
  • העסק אינו מחזיק מלאי משולם, אין סחורה עליה כבר שילם אך טרם הצליח למכור אותה. 
  • הסחורה הנמכרת איננה נכללת בדוח רווח והפסד
  • הוספת מוצרים חדשים ללא מחויבות, אפשרות בחינה זולה וקלה. בנוסף אספקת הסחורה סדירה וחלקה יותר כיוון שלספק יש אינטרסט שהמדפים יהיו תמיד מלאים
  • החדרת מוצרים חדשים לקהל הלקוחות ללא סיכון
הספק
  • אפשרות להשיג חשיפה למוצרים חדשים או בעלי מוצרים חדשניים בעלי כוח מיקור נמוך, בעיקר מוצרים יקרים
  • פתיחת דלת לקשרים ומערכות יחסים חדשות עם עסקים מבוססים
  • אפשרות לייצור מלאי גדול וזול
  • פרקטיקה עסקית להשגת שטח מדף מירבי
  • בחינת שוק רחבה ובלתי אמצעית

למה לא לחתום על הסכם מכר מותנה?

בעל העסק המוכר
  • ניהול מלאי ותשלומים מסובך יותר – סחורה בבעלות העסק לעומת סחורה בבעלות ספקים
  • השקעת שטח מדף
הספק
  • תשלומים עתידיים בהגדרה. רק אחרי מכירה ואחרי התחשבנות עם בעל העסק.
  • תשלומים תלויי מחיר מכירה ולא מוסכמים מראש (מבצעים, הנחות וכו’)
  • במידה ויש תחרות בעל העסק תמיד יעדיף למכור קודם כל סחורה עליה כבר שילם
  • מוצרים שנגנבו או ניזוקו

מה קורה עם הסחורה שלא נמכרת?

ככלל הבעלות על הסחורה נשארת בידי הספק ועליו הסיכון במידה והסחורה לא נמכרת. לכן פעמים רבות היחסים בין הספק לקמעונאי מתחילים בצעדים קטנים כדי לבדוק ולראות איך השוק והלקוחות מגיבים לסחורה ולמוצרים. במידה והמוצרים מתקבלים באהדה ואכן נמכרים יש מקום לעיבוי מערכת היחסים ואולי אף בניית הסכם התקשרות מתאים יותר. 

מה קורה כשהסחורה ניזוקה?

במצב כזה רצוי שיהיה מוסדר בהסכם על מי חלה האחריות ובאילו מקרים. למשל בלאי טבעי יהיה באחריות הספק ואילו שריפה, רטיבות או אחסון בתנאים לא נאותים יהיה על המשווק. כמובן שיש בהרבה מהמקרים חובת ביטוח שתכלול את הסחורה מצד המשווק ואף יכול להיות גם מצד הספק במקרים מסוימים. הכל תלוי משא ומתן , יחסי הכוחות ואופי הסחורה.

המלצות

התחילו בקטן. הגבילו את המלאי וקבעו פגישות עדכון תקופתיות בפרקי זמן קצרים

הסכימו וחיתמו על הסכם מסודר

הוסיפו להסכם הגדרות מעבר לבעלות ומחיר. לדוגמא:

  • כל כמה זמן מגיע הספק לבדוק את הסחורה ולחדש מלאי?
  • מוסר תשלומים
  • האם לספק מותר להחליף מוצרים במוצרים אחרים? האם לקמעונאי יש שליטה על תמהיל המוצרים המדוייק בשטח המוקצה?
  • הגדירו מהי רמת איבוד ובלאי מקובלת לסחורה

קונסיגנציה בראי הפסיקה

 השורה התחתונה 

בכדי להבין לעומק רצוי לקרוא את המשך המאמר אשר סוקר את  מצב הפסיקה ואת הסתכלות בית המשפט על הנושא. אך ניסינו לתמצת את החומר לממהרים.

כלל אצבע ראשון- מערכת עסקים מתמשכת ראוי (לא מחייב) שהצדדים יעלו על הכתב באופן מסודר בהסכם את תניית שימור הבעלות ולא בע”פ או בחשבוניות או תעודות משלוח.

כלל אצבע שני – ככל שטוענים על שימור בעלות יש להראות ראיה כי הטוען לשימור בעלות (ספק) כי הפעיל מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה המעידים על בעלותו הנמשכת בנכס לאורך זמן. למשל – רישום הנכסים בספרי המלאי של הספק. כך בית המשפט יכול אולי ללמוד כי כוונתו האמיתית של הספק הייתה לשמר בעלות.  

אז אם אתם מתלבטים איך להתקדם עם סיטונאי או ספק רצוי להתחיל בכמות מינימלית, להציב את המוצרים בפני הלקוחות ולבדוק את תגובות השוק. הקציבו פרק זמן ראוי ורק אז קבלו החלטה על היקף של העסקה הבאה. 

סעיף שימור בבעלות בהסכם קונסיגנציה

הסעיף עבר הרבה התדיינויות משפטיות וכחלק מהוויכוח הוא כיצד לנסח את סעיף שימור הבעלות בידי הספק כך שבאמת יעמוד במבחן המשפטי מול בית המשפט. 

כלל מוביל הוא להראות כי כוונת הספק הייתה לשמור על הבעלות בנכס. הדרך הטובה ביותר הינה עריכת הסכם ברור עם עורך דין. במידה ומדובר בקשר עסקי מתמשך וסכומים גדולים אזי גם רישום משכון ברשם המשכונות ולבסוף גם ברמה של מערכות המעקב של העסק בנוגע למלאי. אין לגרוע מממלאי הספק את הסחורה כל עוד לא נמכר והתקבל הכסף בפועל מהמשווק.

דרך נוספת, מעבר להסכם היא לרשום משכון ספציפי והכי מומלץ הוא משכון מסוג שסל”ן – שיעבוד ספציפי לנכס מסוים. רק שהבעיה במשכון מסוג זה שלא כל נכס ניתן לזיהוי. למשל מכונות במפעלים , יש להם מספר סידורי, אז יותר קל לייחס בעלות על נכס שהוא מסומן. אך אם מודבר בצעצועי ילדים או תמונות סיניות למכירה אז יותר קשה לזהות מה ממושכן ושייך לספק. כי תמיד המשווק יכול לטעון שזו לא הסחורה של הספק הספציפי. 

סקירה של הפסיקה

ע”א 455/89 קולומבו נ’ הבנק

קיימת למעשה התנגדות בין שתי הוראות חוק, היינו בין סעיף   33לחוק המכר, תשכ”ח-1968, המאפשר לצדדים לחוזה לקבוע את מועד העברת הבעלות בממכר, ובין סעיף 2(ב) לחוק המשכון. בסיטואציה זו גוברת ההוראה שבחוק המשכון, שהינה הוראה ספציפית. מצורפים סעיפי החוק הרלוונטים לעיונכם כאן:

תחולה

  1.   (א)  הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון.

           (ב)  הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא.

העברת הבעלות

  1.   הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.

מחד ס’ 2 ב מדבר על בחינת מהות העסקה ומנגד ס’ 33 מדבר שהצדדים יכולים לקבוע אחרת. המתח המובנה איזה גישה גוברת. האם לבחון כל מקרה לגופו מה היה כוונת הצדדים ברמזים מהשטח או לקבוע באופן כמעט גורף שיש חובה ברישום המשכון ואחרת לא ניתן לייצר הסכם קונסיגנציה.

ההלכה הראשונית בנושא- פס”ד קולומבו

במקרה של קולמבו הספק היה ספק לצעצועים. תקופה שלא נכתבו תנאי הבעלות. לימים החלו לכתוב בתעודות המשלוח כי הבעלות נשארת בידי הספק עד תשלום מלא. לימים כאשר המשווק נכנס לקשיים כלכלים והספק רצה להשיג קדימות על הצעצועים בפני נושים אחרים בכדי לקבל חזרה את הסחורה שלו. פנה לבית המשפט בבקשה שיצהירו כי הצעצועים בבעלותו. 

בפסק דין ארוך ומנומק הבהיר בית המשפט שהסכם משכון מוסווה לא ייחשב הסכם קונסיגנציה. בספק הדין נכנסו לעובי הקורה של מערכת היחסים בין הצדדים ולאומד דעת הצדדים. 

חוזה קונסיגנציה נכרת, בדרך כלל, במצבים בהם יצרן, יבואן או סיטונאי מעוניינים למכור סחורה לקמעונאי, וזה האחרון חושש שמא לא יצליח למכור את הסחורה, והיא תישאר בידיו כאבן שאין לה הופכין. כדי לשכנעו לקחת את הסחורה נכרת חוזה הקונסיגנציה. בחוזה זה מועברים הסחורה או הנכס לנעבר (בדוגמה שלנו הקמעונאי), במטרה שזה האחרון ימכור אותם הלאה. עם זאת יש בידי הנעבר הברירה להחזיר את הסחורה למעביר בכל זמן שהוא (בדרך כלל כאשר לא הצליח הנעבר למכור את הסחורה הלאה). בקונסיגנציה הטיפוסית אין מסירת הנכסים לנעבר מלווה בהעברת הבעלות בהם, והבעלות תועבר רק אם הצליח הנעבר למכור את הנכס לצד שלישי, או שהודיע על רצונו לקנות את הנכס באופן מוחלט…”

“לא זו הייתה מטרת ההסדר שנערך בין הצדדים במקרה דנן. נראה, שהמניע לכריתת תסכם הקונסיגנציה האמור לא היה חששה של חברת “מאמא יוקרו” שלא תוכל למכור את הסחורה שסיפקה קולומבו, שכן במשך שנים רכשה סחורה זו במכר רגיל, והיא הייתה מודעת לאפשרויות השיווק של סחורה זו. המניע העיקרי לכריתת הסכם הקונסיגנציה היה להבטיח, שעל-ידי כריתת חוזה כזה לא תועבר הבעלות בסחורה ל”מאמא יוקרו”, אף שהחזקה בסחורה תועבר לידיה וגם הזכות למכור סחורה זו לגורמים שלישיים. אף הצדדים עצמם לא הכחישו, שמטרת הסכם הקונסיגנציה הייתה להגן על זכות הבעלות של חברת קולומבו בסחורה…”

“על מצב דברים זה, היינו על עיסקה מהסוג הנדון אשר נעשתה למטרה שצוינה לעיל, יש, לדעתי, להחיל את הוראות סעיף 2(ב) …”

 ביקורת רבה עלתה על הפס”ד

האם על כל סחורה או עסקה יש לרשום שעבוד? הרי זה לא משהו פרקטי במציאות של היום. 

מה שקרה בקולמבו שהקשיחו את התנאים וקבעו כי כל סעיף לתניית שימור בעלות הינו משכון שחייב ברישום אלא אם זהו משגור (קונסיגנציה) בפועל – מופיע בספרי המלאי של הספק למשל.

ביטול הלכת קולמבו – פס”ד רעא 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע”מ נ’ ורד גוילי – מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת

בית המשפט מבטל את הלכת קולמבו ומסביר את הנימוקים, עיקרם חופש החוזים והיגיון מסחרי בשוק:

“ההלכה נתנה משקל רב מדי לאפשרות של פגיעה בצדדים שלישיים; ההלכה פוגעת בחופש ההתקשרות ומביאה לצמצום התנועה החופשית של טובין בחיי המסחר; אין לפגוע בחופש עיצוב החוזה של עסקה אמיתית שאינה למראית עין; בחיי המסחר הדינמיים אין זה הגיוני לדרוש מכל סיטונאי להיזקק לרשם המשכון. בפועל אין הציבור יכול לעמוד בדרישה זו והיא אינה מיושמת; אין לראות במצב הקיים העדפת נושים פסולה. נפסק, כי הפרשנות הנכונה של סעיף 2(ב) לחוק המשכון היא, שהיא באה למנוע עסקה למראית עין או מלאכותית או בדויה או שאין לה, באופן בו נעשתה, הגיון כלכלי או מסחרי. התוצאה היא, כי בהיעדר טעמים מיוחדים, תבוטל הלכת קולומבו בכל הנוגע לעסקת אשראי שנכלל בה סעיף שימור בעלות, אף אם אינה עסקת קונסיגנציה אמיתית…”

חיזוק לפס”ד קיחדוי הצפון- עא 46/11  ויטה פרי גליל (החדשה) בע”מ נ’ עו”ד חנית נוב, כונסת נכסים:

“פס”ד העוסק בתניית שימור בעלות במצבים של חדלות פירעון. נפסק כי תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר אינה מעניקה באופן “אוטומטי” תוקף ועדיפות למוכר ביחס ליתר נושי הרוכש, ויש לבחון כל עסקה כזו לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון, בהתאם לשני המבחנים שנקבעו בהלכת קידוחי הצפון; כל מקרה ייבחן לגופו עובדתית. על אף שהמבחן העובדתי הינו גמיש ומותאם לחיי המסחר ביהמ”ש עומד על שני כללי אצבע בעניין; נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשימור בעלות הינו נטל ההוכחה הרגיל במשפט אזרחי, אך לצד זה ראוי שביהמ”ש יערוך בירור זהיר וקפדני…”

כל עסקה תיבחן בפני עצמה בהתאם לנסיבות והראיות שלה. נטל ההוכחה הוא כמו בסדר דין אזרחי. עם זאת חילצנו מספר התנסוחויות שלעניות דעתנו חשובות להתנלהות חכמה בעסק בעניין שימור בעלות. כמובן שלכל עיסקה ויחסים מסחריים יש את הדינמיקה שלה ורואי להתייעץ עם משרד עורכי דין במקרים עם סכומים משמעותיים והסתבכויות מחוסר ידיעה שבעבר לגביי צורת ההתנהלות.

משקלה הראייתי של תניית שימור בעלות המופיעה על גבי חשבונית או תעודת משלוח שהונפקו על ידי המוכר, מבלי שזו הופיעה גם בהסכם מסודר שהועלה על הכתב בנפרד, הינו נמוך יחסית. חשבוניות נועדו לשקף את מחיר הסחורה, מועד קבלתה ודרך תשלומה, אך הן אינן מעידות בדרך כלל על הסכמת הרוכש בשתיקה לכל תניה משפטית שהמוכר רשם בהן. אם מדובר בראייה היחידה שמציג הטוען לשימור בעלות, אזי תביעתו ככל הנראה תידחה …”

“יש להבחין בין תניית שימור בעלות שמופיעה בשולי חשבונית או תעודת המשלוח, שמובלעת בין שלל תנאים טכניים או שמנוסחת באופן לא ברור, לבין תניה מפורשת שמופיעה בבירור על גבי תעודת המשלוח או החשבונית (או שמופיעה בבירור בכותרת המסמך הפנייה לתנאי האספקה שבתחתיתו) …”

“(ה) כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח ובעסקאות בסדר גודל משמעותי, ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ולא יסתפקו בכיתוב סטנדרטי על גבי חשבוניות ותעודות משלוח. הסכם כתוב ומסודר יגן על המוכר והוא אינו כרוך בעלויות כספיות ניכרות ואינו מכביד על חיי המסחר. היעדרו של הסכם כתוב במסגרת מערכת יחסים כזו יהווה ראייה משמעותית לחובת הטוען לשימור בעלות. עם זאת, לא מדובר ב”דרישת כתב פסיקתית” וקיומו של הסכם כתוב ומסודר אינו תנאי בלעדיו-אין בכל מקרה ומקרה. כאשר מדובר בעסקאות מסחריות מזדמנות בסדר גודל קטן יחסית או כאלה הנערכות במהירות ללא יחסים מסחריים נמשכים, הרי שאין זה הגיוני לדרוש מהמוכר לעצור ולחתום על הסכם כתוב ומסודר עם כל רוכש ורוכש…”

ניתן להבחין כי הפסיקה דנה רבות במה הגישה הנכונה לכבד התנהלות עסקית בעניין הסכם קונסגנציה. בסופו של יום התוצאה מבורכת והיום בודקים לעומק מה כוונת הצדדים בהסכמים ובודקים מהות. לכן מומלץ לקחת עו”ד שייעץ לכם איך להתנהל בעסק שלכם שלא תהיו חשופים לאובן הסחורה שלכם כי לספקים אינטרס מובהק לשמר בעלות. 

אין באמור לעיל להוות ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. יש לבחון כל מקרה באופן פרטני.